消除霸王條款需各方共同做出努力

又到了3.15，一年一度的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日。然而，被大眾近年來(lái)一直詬病的霸王條款卻沒(méi)有離我們而去，在某些領(lǐng)域更有愈演愈烈之勢(shì)。事實(shí)上，霸王條款的出現(xiàn)有著非常負(fù)責(zé)的社會(huì)背景。想消除霸王條款必須根除其存在的基礎(chǔ)，這需要消費(fèi)者、政府、消協(xié)、立法部門(mén)共同做出努力……

所謂霸王條款，就是一些經(jīng)營(yíng)者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等格式合同、通知、聲明和店堂告示或者行業(yè)慣例等，限制消費(fèi)者權(quán)利，嚴(yán)重侵害群眾利益。

霸王現(xiàn)象目前已經(jīng)非常突出

霸王條款之所以遭到廣大消費(fèi)者的痛恨，是因?yàn)閭€(gè)別商家利用信息不對(duì)稱、供求關(guān)系不平衡，將不平等的消費(fèi)條款強(qiáng)加給消費(fèi)者。很多時(shí)候，由于消費(fèi)者是以個(gè)人形式面對(duì)集體形式的商家，存在心理弱勢(shì)，往往不得不自認(rèn)倒霉，花了冤枉錢(qián)還得受窩囊氣。霸王條款與我國(guó)日趨成熟的消費(fèi)市場(chǎng)格格不入。

據(jù)國(guó)內(nèi)30多家新聞媒體聯(lián)合發(fā)起的中國(guó)首屆“霸王現(xiàn)象”認(rèn)知度調(diào)查顯示，接受調(diào)查者選擇非常普遍的占43.89%；選擇比較普遍的占51.45%；選擇一般的占3.89%；選擇比較少的占0.76%；選擇根本不存在的為0。

在所有回收的問(wèn)卷當(dāng)中，公眾集中反映了電信、房地產(chǎn)/物業(yè)、保險(xiǎn)、電力、教育、醫(yī)療、銀行、鐵路、交通、超市等十大行業(yè)存在的霸王現(xiàn)象。調(diào)查顯示：選擇電信的占87.6%，房地產(chǎn)/物業(yè)占54.4%，保險(xiǎn)占51.3%，電力占48.7%，教育占38%，醫(yī)療占29.8%，銀行占22.5%，鐵路占19.8%，交通占17.1%，超市占15.7%。

調(diào)查結(jié)果顯示，在電信行業(yè)，公眾反映最多的是自己的手機(jī)充值卡當(dāng)超過(guò)有效期時(shí)，無(wú)論卡中還有多少錢(qián)都會(huì)隨卡號(hào)一起作廢；還有一些公眾反映，他們的手機(jī)經(jīng)常收到一些不明短信，而這些短信在收到的同時(shí)手機(jī)費(fèi)也被同時(shí)被劃走了，這些現(xiàn)象讓公眾覺(jué)得非常氣憤。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，“充值卡過(guò)期作廢”已經(jīng)成為公眾最痛恨的“霸王現(xiàn)象”了。除此以外，“寬帶故障、費(fèi)用由消費(fèi)者出”、“使用充值卡的手機(jī)，不提供通話詳單打印服務(wù)”、“手機(jī)信號(hào)中斷，經(jīng)營(yíng)者不承擔(dān)責(zé)任”等規(guī)定都成為公眾投訴的熱點(diǎn)。

在房地產(chǎn)行業(yè)，公眾不僅對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商一肚子怨氣，同時(shí)對(duì)物業(yè)公司和房地產(chǎn)中介公司也是怨聲載道。比較突出的問(wèn)題有，房地產(chǎn)商在出售房屋時(shí)侵占消費(fèi)者購(gòu)房預(yù)定金和減少自己的違約責(zé)任等；物業(yè)公司收取業(yè)主費(fèi)用不替業(yè)主服務(wù)；房產(chǎn)中介的“強(qiáng)制締約行為”、“強(qiáng)制授權(quán)行為”、“加重消費(fèi)者違約責(zé)任”、“中介方侵占買(mǎi)賣雙方違約金”、“中介費(fèi)超出規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”等等，都讓消費(fèi)者受害不淺。

……

霸王條款何以成“千年老妖”？ 

中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)最近開(kāi)展了“不平等格式條款點(diǎn)評(píng)活動(dòng)”。這些與消費(fèi)者日常生活密切相關(guān)的不平等格式條款公布后，在社會(huì)各界產(chǎn)生強(qiáng)烈反響。

但問(wèn)題是，這幾年中消協(xié)和輿論界對(duì)霸王條款的檄文一封接著一封，奈何總像唐吉·訶德大戰(zhàn)風(fēng)車般不堪和悲壯，“炮轟”之后的霸王條款反而更是巋然不動(dòng)？

那么，霸王條款是如何在沸騰的民怨聲中成為“千年老妖”的呢？

我們知道，霸王條款長(zhǎng)期過(guò)著“我的地盤(pán)我做主”的自由生活。在“整飭霸王條款”的這場(chǎng)戲劇里，幾乎每次的“主演”都是來(lái)自民間的群眾組織——消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)。作為一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，消協(xié)既無(wú)執(zhí)法權(quán)，也無(wú)行政權(quán)，連代理消費(fèi)者起訴的資格都沒(méi)有。因此，可以說(shuō)，政府職能部門(mén)的監(jiān)管“稻草人化”是霸王條款長(zhǎng)期橫行的根本原因。

另外，壟斷與霸王條款的出現(xiàn)密切相關(guān)。但壟斷本身并不必然導(dǎo)致霸王條款，以致?lián)p害消費(fèi)者利益。當(dāng)壟斷者利用其優(yōu)勢(shì)地位在與消費(fèi)者達(dá)成合同時(shí)加重對(duì)方義務(wù)，減輕自身責(zé)任，才是霸王條款產(chǎn)生的真正根源。

比如，某自來(lái)水公司收費(fèi)規(guī)定，自來(lái)水公司按最低用水量實(shí)行低度收費(fèi)，用戶每月最低用水量為6噸，不足6噸按6噸收取水費(fèi)。全國(guó)人大代表曹大正認(rèn)為，這種限定每月最低用量的做法，是對(duì)國(guó)家水資源的浪費(fèi)，與建立節(jié)約型社會(huì)相違背。而當(dāng)?shù)匚飪r(jià)局有關(guān)負(fù)責(zé)人則回應(yīng)說(shuō)，這項(xiàng)規(guī)定在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)實(shí)行13年，為的是防止居民“偷水”，用戶一般情況下正常用水每個(gè)月不會(huì)少于6噸。

人的生活離不開(kāi)水，自來(lái)水公司即使給你加上一個(gè)霸王條款，你除了投訴也奈何它不得。這既是霸王條款產(chǎn)生的原因，也是其難以根除的原因。

消除霸王條款需要官民協(xié)力

確切地說(shuō)，霸王條款不是一個(gè)法律概念，而只是凝聚了極強(qiáng)烈的感情色彩的一種情緒化表達(dá)。在法學(xué)理論中與此相對(duì)應(yīng)的概念是“格式合同”，即為重復(fù)使用不經(jīng)雙方協(xié)商而預(yù)先擬訂條款的合同。合同擬訂后，一方要么接受條款，訂立合同，要么不接受條款，不訂立合同。因此英美法稱格式合同為接受或離開(kāi)合同，在德國(guó)被稱為一般合同，我國(guó)《合同法》第39條規(guī)定為格式條款。

目前，各壟斷行業(yè)的格式合同，形成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，是政府主管部門(mén)替企業(yè)擬定的，或者通過(guò)了政府主管部門(mén)的審核。而政府部門(mén)當(dāng)初在訂立或?qū)徍诉@些格式合同時(shí)，更多考慮的是這些企業(yè)的便利和利益。

還有另一種情形。盡管有些行業(yè)是競(jìng)爭(zhēng)性的，但消費(fèi)者卻被強(qiáng)制使用格式合同。例如，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，有關(guān)部門(mén)從1996年1月起開(kāi)始推廣《商品房購(gòu)銷合同》，并強(qiáng)制要求，不論購(gòu)買(mǎi)現(xiàn)房還是期房，不使用該格式合同的，房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)將不予辦理交易過(guò)戶和權(quán)屬登記手續(xù)。而這種格式合同范本條款的設(shè)計(jì)，大體上有利于開(kāi)發(fā)商。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)乃是一種平等的經(jīng)濟(jì)，政府部門(mén)對(duì)企業(yè)和消費(fèi)者要一視同仁，在企業(yè)的權(quán)利、利益與消費(fèi)者的權(quán)利、利益之間保持平衡。在某種程度上，考慮到企業(yè)的壟斷優(yōu)勢(shì)，甚至應(yīng)當(dāng)略微偏向于消費(fèi)者。

不過(guò)，有些政府部門(mén)對(duì)治理霸王條款似乎并不熱心。有的部門(mén)雖然表示要治理霸王條款，但雷聲大雨點(diǎn)小。在有的行業(yè)，盡管消費(fèi)者對(duì)某些霸王條款的反響非常強(qiáng)烈，但主管部門(mén)或監(jiān)管部門(mén)卻沒(méi)有及時(shí)反應(yīng)，甚至為企業(yè)開(kāi)脫。這等于鼓勵(lì)壟斷企業(yè)或不良企業(yè)的“霸王”行為。

在這種情況下，消費(fèi)者必須更多依靠自己的力量改變處境。

我們看到，在房地產(chǎn)行業(yè)，不少購(gòu)房人自發(fā)組織起來(lái)進(jìn)行集團(tuán)購(gòu)買(mǎi)，集體與開(kāi)發(fā)商談判，修改開(kāi)發(fā)商提供的格式合同，迫使開(kāi)發(fā)商放棄其不當(dāng)要求，接受消費(fèi)者提出的合理主張。企業(yè)之所以可以將不公平的格式合同強(qiáng)加給消費(fèi)者，就是因?yàn)閱蝹€(gè)消費(fèi)者面對(duì)強(qiáng)大的企業(yè)，天然處于不利位置。消費(fèi)者的力量來(lái)自于團(tuán)結(jié)，消費(fèi)者如果組織起來(lái)，就可以在交易活動(dòng)中與企業(yè)相抗衡。

當(dāng)然，消費(fèi)者本來(lái)就有現(xiàn)成的組織——消費(fèi)者協(xié)會(huì)?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，各級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)需要進(jìn)一步“去行政化”，成為真正高效服務(wù)于消費(fèi)者的公益組織?？紤]到目前消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以組織那些具有公益精神、也具有一定維權(quán)技巧的消費(fèi)者，成為志愿性的工作小組，與壟斷企業(yè)或相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行交涉。只有充分利用消費(fèi)者的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和智慧，尤其是充分利用消費(fèi)者天然具有的人氣優(yōu)勢(shì)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)才能發(fā)揮出其最大力量。

同時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)也可以探索抗衡企業(yè)的更多渠道。格式合同之所以能夠隱藏很多霸王條款，是因?yàn)楦袷胶贤緛?lái)就是企業(yè)制定的。但是，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以占據(jù)主動(dòng)地位，自己組織專家起草格式合同，并與壟斷企業(yè)進(jìn)行談判。如果壟斷企業(yè)拒絕接受由消費(fèi)者協(xié)會(huì)制定的格式合同，則完全可以呼吁消費(fèi)者采取某種抵制措施。實(shí)際上，只要政府公平地充當(dāng)企業(yè)與消費(fèi)者之間的仲裁者，消費(fèi)者就可以與企業(yè)進(jìn)行相對(duì)公平的討價(jià)還價(jià)。

清除霸王條款同時(shí)需從法律入手 

消費(fèi)者非常厭惡和痛恨霸王條款，消協(xié)、工商部門(mén)也經(jīng)常開(kāi)展霸王條款的評(píng)選、點(diǎn)評(píng)活動(dòng)，霸王條款為何還難以退出人們的視野呢？除了壟斷使然，還有一個(gè)重要原因，那就是法律的缺陷。這包括兩層意思：

一是壟斷行業(yè)憑借其壟斷地位，將一些霸王條款以部門(mén)規(guī)定甚至法律的形式體現(xiàn)出來(lái)，為霸王條款披上合法的外衣。比如，《郵政法》第34條規(guī)定，“平常郵件的損失”，“郵政企業(yè)不負(fù)賠償責(zé)任”。這導(dǎo)致的一個(gè)直接后果是，即使你的郵件丟了——哪怕是郵政部門(mén)故意給你弄丟的，你也很難依法維護(hù)自己的權(quán)益。因?yàn)樗麄円呀?jīng)在部門(mén)立法時(shí)，為霸王條款披上了一層合法的外衣，最大限度地規(guī)避了自己的責(zé)任。

二是我國(guó)現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定不完善，為霸王條款的存在提供了空間。我國(guó)《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！钡谒氖畻l規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”

盡管《合同法》第五十二條和第五十三條的規(guī)定，涵蓋了霸王條款的一些特征，并且，第四十一條也規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！钡牵嚓P(guān)表述依然不夠明確。更重要的是，并沒(méi)有對(duì)霸王條款制定者進(jìn)行處罰的規(guī)定。

這導(dǎo)致的一個(gè)直接結(jié)果是，經(jīng)營(yíng)者在格式合同中加入霸王條款的收益總會(huì)大于成本。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)就是，經(jīng)營(yíng)者采取這一行為的機(jī)會(huì)成本很低，而收益卻很大，所以在“利益最大化”本性的驅(qū)使下，誰(shuí)都會(huì)選擇將霸王條款寫(xiě)入格式合同。

因而，在霸王條款年年評(píng)選年年面孔依舊的情況下，我們應(yīng)該從立法的角度解決問(wèn)題，以法的形式，對(duì)霸王條款的制定者進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，從根本上消除霸王條款——這一公眾關(guān)注多年的難題。